O Processo Marquês e o Colapso das Garantias, Volym 2

O Processo Marquês é um caso particular de um fenómeno que atravessou a democracia europeia e americana nos últimos duzentos e cinquenta anos e que se acelerou nos últimos trinta: a transferência, para os tribunais, de expectativas, funções e conflitos que pertenciam ao espaço político, e a correspondente transformação do magistrado em figura moral de uma sociedade que deixou de confiar nas suas outras instituições. Esta Parte reconstitui a genealogia intelectual desse deslocamento. Não o faz por erudição. Fá-lo porque quem não conhece a história de um problema tende a confundir a sua manifestação mais recente com uma novidade, e porque os argumentos que hoje se invocam em Portugal para justificar o que se descreveu nos Livros I a III — a excepcionalidade da corrupção, a insuficiência dos meios ordinários, a necessidade de uma justiça que «chegue a todos» — foram já formulados, testados e refutados noutras latitudes e noutros séculos. Quatro capítulos: Montesquieu e a desconfiança fundadora perante o juiz; Tocqueville, Lambert e o «governo dos juízes»; a judicialização da política como objecto de ciência política; e o garantismo de Luigi Ferrajoli como resposta teórica disponível.

Capítulo 96. Montesquieu e o medo do juiz

Há uma frase de Montesquieu que toda a gente cita e quase ninguém leu no seu contexto: a de que os juízes não são senão «a boca que pronuncia as palavras da lei». Serve, conforme a conveniência, para acusar o positivismo ingénuo do século XVIII ou para denunciar a arrogância dos juízes do século XXI. Em nenhum dos usos se pergunta o essencial: de que tinha medo, exactamente, o presidente do parlamento de Bordéus quando escreveu aquilo — e se esse medo era razoável.96.1. Os três poderes e uma definição esquecida de liberdadeO capítulo VI do Livro XI de De l’esprit des lois, publicado em 1748, chama-se «De la constitution d’Angleterre» e é, na história do pensamento político moderno, o texto fundador da separação de poderes. Montesquieu começa por distinguir «três espécies de poderes»: a potência legislativa, a potência executiva das coisas que dependem do direito das gentes e a potência executiva das que dependem do direito civil — a esta última chamará «puissance de juger»

O que interessa reter não é a taxonomia, que é banal, mas a definição de liberdade que a sustenta. Para Montesquieu, «a liberdade política, num cidadão, é aquela tranquilidade de espírito que provém da opinião que cada um tem da sua segurança; e, para que se tenha essa liberdade, é preciso que o governo seja tal que um cidadão não possa recear outro cidadão»[1]. A liberdade não é aqui um poder de fazer; é uma ausência de medo. E o medo de que se trata não é o medo do tirano longínquo: é o medo do vizinho, do denunciante, do magistrado que amanhã pode bater à porta.

Daqui decorre a formulação decisiva, que se costuma citar truncada: «Não há ainda liberdade se a potência de julgar não estiver separada da potência legislativa e da executiva. Se estivesse unida à potência legislativa, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unida à potência executiva, o juiz poderia ter a força de um opressor»[2]. Note-se a assimetria: quando Montesquieu descreve a fusão do judicial com o legislativo, o resultado é o arbitrário; quando descreve a fusão com o executivo, o resultado é o opressor. Nos dois casos, o perigo tem rosto de juiz.