El proceso Marquês y el colapso de las garantías, Volumen 2

Todo lo descrito hasta ahora —una investigación de doce años, una detención preventiva de once meses, una acusación que se desmoronó durante la vista preliminar y fue reinstaurada en apelación, un juez de instrucción investigado por la Fiscalía a quien había contradicho— podría interpretarse como una sucesión de casualidades portuguesas. Esa sería una interpretación reconfortante y errónea. El caso Marquês es un ejemplo particular de un fenómeno que ha atravesado la democracia europea y americana durante los últimos doscientos cincuenta años y que se ha acelerado en los últimos treinta: la transferencia a los tribunales de expectativas, funciones y conflictos que pertenecían a la esfera política, y la correspondiente transformación del magistrado en una figura moral en una sociedad que ha dejado de confiar en sus otras instituciones. Esta parte reconstruye la genealogía intelectual de este cambio. No lo hace por erudición. Esto se debe a que quienes desconocen la historia de un problema tienden a confundir su manifestación más reciente con algo nuevo, y a que los argumentos esgrimidos hoy en Portugal para justificar lo descrito en los Libros I a III —la excepcionalidad de la corrupción, la insuficiencia de los medios ordinarios, la necesidad de un sistema de justicia que «llegue a todos»— ya han sido formulados, puestos a prueba y refutados en otras latitudes y siglos. Cuatro capítulos: Montesquieu y la desconfianza fundamental hacia el juez; Tocqueville, Lambert y el «gobierno de los jueces»; la judicialización de la política como objeto de la ciencia política; y las garantías jurídicas de Luigi Ferrajoli como respuesta teórica disponible.

Capítulo 96. Montesquieu y el miedo al juez.

Hay una frase de Montesquieu que todos citan, pero que casi nadie ha leído en su contexto: que los jueces no son más que «la boca que pronuncia las palabras de la ley». Según el contexto, sirve para acusar el positivismo ingenuo del siglo XVIII o para denunciar la arrogancia de los jueces del siglo XXI. En ninguno de los casos se plantea la pregunta esencial: ¿a qué temía exactamente el presidente del Parlamento de Burdeos cuando escribió eso, y era ese temor razonable?

El capítulo VI del libro XI de De l'esprit des lois , publicado en 1748, se llama "De la constitution d'Angleterre" y es, en la historia del pensamiento político moderno, el texto fundacional de la separación de poderes. Montesquieu comienza distinguiendo "tres tipos de poderes": el poder legislativo, el poder ejecutivo sobre las cosas que dependen del derecho internacional y el poder ejecutivo sobre las cosas que dependen del derecho civil, al que llamará "puissance de juger" [1].

Lo que importa no es la taxonomía, que es trivial, sino la definición de libertad que la sustenta. Para Montesquieu, «la libertad política del ciudadano es esa tranquilidad de espíritu que proviene de la convicción de cada uno sobre su propia seguridad; y, para gozar de esta libertad, es necesario que el gobierno sea tal que un ciudadano no pueda temer a otro» [2]. La libertad aquí no es el poder de actuar, sino la ausencia de temor. Y el temor en cuestión no es el de un tirano lejano: es el temor al vecino, al informante, al magistrado que mañana podría llamar a la puerta.

De ahí la formulación decisiva, que suele citarse de forma abreviada: «No hay libertad si el poder judicial no se separa de los poderes legislativo y ejecutivo. Si se une al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería un legislador. Si se une al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor [3]». Nótese la asimetría: cuando Montesquieu describe la fusión del poder judicial con el legislativo, el resultado es arbitrario ; cuando describe la fusión con el ejecutivo, el resultado es opresivo . En ambos casos, el peligro tiene el rostro de un juez.